Morgane Mondolfo, avocate en droit social au barreau de Paris, du cabinet Squadra Avocats, revient sur les ordonnances de la loi Travail. Des mesures qui sont en faveur des entreprises, selon elle, mais qui pourraient également être bénéfiques pour les salariés.

Cette réforme du code du travail était-elle nécessaire ?

Morgane Mondolfo : Réformer le code du travail était nécessaire. Maintenant, les ordonnances Macron se situent dans la droite ligne des précédentes lois qu’on a vues ces dernières années. Les réformes ont commencé avec la loi sur la sécurisation de l’emploi de 2013, ensuite la loi Macron et la loi Rebsamen toutes deux de 2015, et en dernier lieu la loi El Khomri d’août 2016. Ces ordonnances en réalité sont dans la continuité de précédentes lois qui avaient déjà posé les jalons de ce que les ordonnances Macron parachèvent.

C’est une réforme importante des normes en droit social mais on aurait pu aller encore plus loin par rapport aux nouvelles relations de travail qui sont en pleine mutation. On aurait pu s’attaquer à la définition même du contrat de travail qui est fondée sur trois critères : la rémunération, la prestation de travail et le lien de subordination. S’agissant de ce troisième critère, on voit de plus en plus qu’en pratique, il ne correspond pas forcément au monde du travail. Il a tendance à figer les rapports employeur/salariés et correspond à une vison très ancienne des relations sociales qui remonte à la création même de notre droit du travail, l’héritier du droit ouvrier de la révolution industrielle. Un droit très protecteur pour les salariés car il y avait alors tout à créer en terme de droits.

Depuis, on a bâti un certain nombre d’acquis sociaux et cette notion de lien de subordination n’est plus forcément en cohérence avec les relations sociales dans le monde de l’entreprise, en tout cas quand on exclut la partie industrielle du tissu économique français. Cette notion-là de lien de subordination n’est pas abordée dans les ordonnances Macron et plusieurs praticiens et universitaires réfléchissent à une façon de sortir de cette définition qui finalement crée beaucoup de clivages dans les entreprises. On voit que les ordonnances Macron ne se sont pas du tout attaquées à ce sujet et n’ont pas non plus créé un statut pour réglementer des situations hybrides entre relation de travail pure et travailleur indépendant. C’est ça l’avenir des réformes qu’il faudra faire sur les relations sociales.

Selon la nouvelle loi Travail, les salariés démissionnaires pourraient toucher le chômage. Les entreprises doivent-elles craindre des départs massifs ?

M. M : Pour le moment cette mesure n’est pas passée. Elle faisait partie du programme présidentiel d’Emmanuel Macron. Pour l’instant, quand on démissionne, il y a déjà la possibilité de percevoir le chômage dans les cas reconnus de “démission légitime” par Pôle Emploi. Soit parce qu’on a une embauche en CDI, soit parce qu’on suit un conjoint etc. Par contre, si vous démissionnez en dehors des cas considérés comme légitimes par Pôle Emploi, vous ne percevez pas le chômage.

Emmanuel Macron propose de donner un droit à la démission, qu’on peut appeler “démission sèche”, quand on n’a rien derrière. Cette possibilité serait offerte au salarié seulement une fois tous les cinq ans. C’est quand même limité. Cette mesure n’est pas dans les ordonnances Macron et pour le moment elle n’a pas non plus été négociée au niveau de la convention Unedic qui règle toutes les questions d’indemnisation chômage, et la dernière a été renégociée le 14 avril 2017, donc ce n’est pas pour cette année. Peut-être que cette mesure sera négociée dans le cadre de la convention Unedic l’année prochaine mais en tout cas, pour l’heure, ce n’est pas encore d’actualité.

Est-ce que les entreprises doivent craindre des départs massifs ? Probablement pas parce que cela sera de toute façon limité à une “démission sèche” tous les cinq ans. Et de toute manière, quand un salarié est motivé, performant et attaché à son entreprise, il ne démissionne pas. Ceux qui partiront sont finalement ceux qui n’ont pas envie d’être là. Ce n’est peut-être pas plus mal pour les entreprises et actuellement on assiste à beaucoup de situations de blocage. Certains salariés veulent partir mais savent qu’ils ne vont pas percevoir le chômage donc ils se mettent en arrêt maladie longue durée, on a beaucoup d’absentéisme, de demandes de rupture conventionnelle que certains salariés considèrent comme une sorte de droit acquis à la rupture du contrat de travail et donc finalement on fait peser sur l’entreprise l’absence d’indemnisation chômage en cas de “démission sèche”. Donc peut-être que la mesure proposée par Emmanuel Macron sera plutôt positive à la fois pour les salariés et les entreprises.

D’un autre côté, les règles de licenciement sont simplifiées. Qui a le plus à gagner avec cette réforme : patron ou salarié ?

M. M : On peut dire qu’il s’agit d’un ensemble de mesures en faveur des entreprises en France et même à l’étranger. En effet, on ne recherche plus s’il y a des difficultés financières au sein des sociétés du groupe basées à l’étranger donc c’est quand même une avancée très positive pour les sociétés françaises et les groupes basés à l’étranger.

De même, l’obligation de reclassement ne se fait plus au niveau international donc on limite cette obligation à la France. C’était quand même une exception française qui faisait peser des obligations extra-territoriales sur les sociétés françaises qui avaient des filiales, sociétés sœurs ou mères à l’étranger et ce n’était pas normal. Finalement, on était le seul pays à imposer cela. En termes de compétitivité c’était désavantageux et bien souvent cela pouvait bloquer aussi les investissements en France. Il était extrêmement compliqué pour des sociétés basées à l’étranger de comprendre que le droit du travail français leur imposaient des contraintes même à l’étranger.

On peut aussi penser que d’un point de vue macro-économique, on va permettre de créer de l’emploi et de relancer des investissements en France. Cela pourra finalement être profitable aux salariés si cela relance l’économie. C’est l’enjeu de la réforme. On prend d’une main certains acquis sociaux pour redistribuer de l’autre main en facilitant les embauches et en donnant plus de flexibilité au marché du travail.

L’assouplissement des règles de licenciement permettrait de lever les freins à l’embauche. Cette mesure va-t-elle réellement inciter les patrons à embaucher ?

M.M : C’est l’une des promesses de la réforme, créer de l’emploi. Il est difficile aujourd’hui de dire si l’assouplissement du licenciement va permettre à lui seul de lever des freins à l’embauche. La question est assez controversée. Il y a des statistiques qui disent que ce n’est pas cela le principal frein à l’embauche pour les chefs d’entreprise, ce serait plutôt l’inquiétude par rapport à la conjoncture économique, ou encore la santé financière de leur entreprise. Il est vrai que cela va peut-être permettre d’avoir moins peur des contentieux prud’homaux, ce qui était, il est vrai, une source d’inquiétude pour les employeurs.

Je pense que le principal frein à l’embauche, en tout cas pour les PME et les TPE, c’est aussi le coût des cotisations de sécurité sociale et là-dessus la réforme du droit du travail n’a rien fait. Mais cette réforme du droit du travail devrait à mon sens s’accompagner d’une réforme de notre système de protection sociale. Il faudrait qu’on arrive progressivement à déconnecter la protection sociale en France du statut de salarié. C’est-à-dire trouver d’autres solutions pour le financement de la protection sociale que les cotisations de sécurité sociale assises sur les salaires.

C’est probablement la raison pour laquelle on assiste depuis plusieurs années à l’émergence de situations où on est à mi-chemin entre le statut de salarié et d’indépendant. De plus en plus de personnes se mettent en indépendant pour trouver du travail. Les sociétés y voient un intérêt car elles n’ont pas de cotisations sociales à payer. Le travailleur a plus de flexibilité, se sent moins tenu par un lien de subordination. Finalement, ce statut pour le moment n’est pas vraiment réglementé et c’est probablement ce vers quoi on va tendre sur les prochaines années, créer un statut pour ces situations où le travailleur est en quête de liberté.

Dans la dernière version de la loi Travail, le plafonnement des indemnités prud’homales a été accepté. Que pensez-vous de cette mesure ? Est-ce aussi bien équitable pour le dirigeant que pour le salarié ?

M.M : Cette mesure est une avancée pour les entreprises. Désormais, on a un référent clair entre les parties sur le risque prud’homal. C’est une mesure qui ne date pas d’hier, elle a été présentée plusieurs fois à Bercy en 2015 et 2016. Emmanuel Macron avait essayé de la faire passer lui-même et cela n’avait pas été retenu comme barème obligatoire. On a un barème prud’homal dans un certain nombre de pays en Europe donc cela existe depuis des années. Cela existe en Allemagne, en Angleterre, c’est vraiment un alignement sur d’autres pays européens.

C’est une mesure qui permet à la France d’afficher une certaine compétitivité par rapport à ses voisins européens. Pour les salariés, quand on prend le barème un peu plus précisément, on voit que pour ceux qui ont une ancienneté importante, le barème ne leur est pas défavorable. Par exemple,à 10 ans d’ancienneté on est à 10 mois d’indemnités maximales pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, si vous êtes à 16 ans, c’est 13 mois et demi d’indemnités maximales, pour 20 ans, c’est 15 mois et demi. Ce n’est pas totalement déconnecté de la pratique actuelle des conseillers prud’homaux.

En réalité cela va être défavorable pour les salariés qui ont une faible ancienneté. Par exemple, au bout de deux ans d’ancienneté dans une entreprise qui a plus de onze salariés, vous aviez précédemment une indemnité minimale de six mois de salaire. Maintenant vous serez à trois mois maximum de dommages et intérêts.

On n’a pas encore de recul sur l’application de ce barème. Il est applicable depuis le 23 septembre 2017. Il y a un minimum et un maximum. Avant il n’y avait pas de plafond mais il était rare d’obtenir plus de deux ans de dommages et intérêts, sauf situations de précarité très importante du salarié ou licenciements brutaux et vexatoires. Également, le barème ne s’applique pas dans un certain nombre de cas : harcèlement moral ou sexuel, discrimination et violation d’une liberté fondamentale. Il y a quand même une marge d’appréciation totale qui est laissée au juge dans ces cas-là.

Il y a aussi les délais de prescription qui ont été raccourcis pour saisir le conseil des prud’hommes. On passe à un an pour tous les cas de licenciement. Avant c’était deux ans pour les licenciements pour motif personnel et déjà un an pour les licenciements pour motif économique. Dans d’autres pays, les délais de prescription sont beaucoup plus courts. En Allemagne, vous avez trois semaines pour contester votre licenciement, en Angleterre c’est trois mois. Il faut aussi voir tout cela à l’aune de nos voisins européens qui ont un système beaucoup moins protecteur. En France, on reste quand même mieux loti.